CRIOCONSERVACIÓN A PROPOSITO DEL FORO DE DISCUSION

Por Martín Lythgoe
Básicamente lo que se planteará en este trabajo serán cuestiones relativas a categorías[1]. Entendiendo por tales a uno de los elementos de clasificación que suelen emplearse en las ciencias[2], en especial, la interpretación semántica de las categorías aristotélicas[3]. Así, la temática se centrará en conceptos jurídicos como persona. Categoría que será definida sobre la base de dos artículos del Código Civil, el 63 y el 51. En el primero se establece el comienzo de la persona física desde su concepción en el seno materno. Esta última determinación crea una laguna legal para el caso de los embriones concebidos fuera de aquel, tal la situación de los crioconservados. Es a fin de resolver la laguna mencionada que recurrí al artículo 51 C.C. que define como persona a aquellas entidades que tienen “signos característicos de humanidad”. Debido a la vaguedad del término característico de la condición humana, analizaré los distintos significados posibles: rasgos físicos, psíquicos y genéticos. Ante la imposibilidad de sostener los dos primeros, intentaré mantener la última alternativa, lo que llevará a sostener que el embrión es persona y por lo tanto sujeto de derecho y titular de los mismos. De esta forma la utilización de una técnica como la crioconservación, con los caracteres que luego se describirán es, en la actualidad, ilegal y como tal su ejercicio debe ser sancionado. Ante esta respuesta no deseada, lo que se propondrá para regular estas situaciones concretas, será la necesidad de generar debates para la modificación no de la legislación (que alcanzaría a gran cantidad de tratados de derecho internacional) sino de conceptos jurídicos como persona y concepción que permitan la realización y desarrollo de estas técnicas derivadas de la biotecnología.

La fertilización asistida:

La fertilización in vitro es una técnica, producto de la biología molecular, de amplia difusión. La misma tuvo su primer éxito en el año 1978 con el nacimiento de Louise Brown. En la actualidad está extendida por todo el mundo, incluso en la Argentina. A fin de eliminar el stress que produce la estimulación hormonal continua de los ovarios, necesaria para la obtención de los óvulos[4] en éste proceso, en general se utilizan embriones ya congelados mediante la técnica conocida como crioconservación. Ésta consiste en enfriar los embriones en un proceso de congelación a velocidad controlada a menos de – 80ºC y luego sumergirlos en nitrógeno líquido a –-196ºC. La formación de hielo intracelular es letal para los embriones, porque los cristales de hielo pueden rasgar la membrana celular y lisar las blastómeras. A fin de protegerlos de esta consecuencia se los deshidrata mediante el reemplazo del agua intracelular con un agente crioprotector. Luego que el embrión ha pasado por las soluciones de descongelamiento se lo coloca en el medio de transferencia y se lo repone en el útero por el mismo procedimiento que se utiliza en los embriones frescos. El procedimiento descripto daña a los embriones en un elevado porcentaje pudiendo producir descendencias anormales (que en general se abortan). Según Copeland, menos del 40% de los embriones sobreviven al proceso y, finalmente los embriones que no han sido utilizados, luego de un plazo determinado, son destruidos o utilizados en experimentación científica[5].

A nivel científico estas técnicas constituyen un gran logro para la Humanidad. Las mismas han permitido, entre otras satisfacciones y progresos, que parejas infértiles lograran su descendencia. Sin embargo, tanto en el plano ético como jurídico, presentan serias dificultades. Nuestro objetivo en esta ponencia no consiste en calificar ética o moralmente a esta técnica, sino que intentaremos establecer cuál es su status dentro del sistema legal argentino actual.

De la persona y sus derechos:

Para poder demostrar la hipótesis inicial es necesario sentar lo que nuestro ordenamiento positivo entiende como persona. Nuestro Código Civil, en su art. 30, las define como aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dicho de otro modo la persona es, por definición, identificada como sujeto de toda relación jurídica, esto es, sujeto de derecho[6]. El punto clave del análisis es establecer cuándo algo, en nuestro caso, el embrión comienza a ser persona ya que, de conformidad al artículo en comentario, es a partir de ese momento en que adquiere la titularidad de sus derechos y, por lo tanto, su destrucción o manipulación deviene ilegal. En el art.63 del ordenamiento en comentario Vélez Sarfield, inspirado en Freitas y en el Código prusiano, estableció el inicio de la persona física en el momento de la concepción en el seno materno. En forma concordante estableció en el art. 70 que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Es decir, que el comienzo de la existencia del nasciturus coincide con el principio de su personalidad jurídica, desde el momento de la concepción en el seno materno – sin perjuicio de la condición resolutoria del nacimiento sin vida normada en el art.74 CC –. De esta manera, cuando el nasciturus está concebido en el seno materno no hay inconveniente en reconocerle su calidad de persona. Distinta situación se presenta, como en el supuesto de análisis, en los casos en que la concepción se da fuera del seno materno, e incluso, cuando la gestación toda se realiza fuera de aquél, planteándose así, zonas grises de evidente vacío normativo interno que debe ser resuelto por el legisferante.

Una interpretación literal de nuestro ordenamiento interno permitiría concluir que, en tanto el nasciturus comienza a ser sujeto de derecho desde el momento de la concepción en el seno materno, y que en la crioconservación, la concepción no se produce dentro del mismo, sería jurídicamente aceptable sostener que lo manipulado en dicha técnica es una cosa[7] (cf.art.2311CC) y no una persona, y por tanto no es titular de derechos. Una interpretación histórica de los artículos mencionados[8], por su parte, lleva a sostener que el haber recurrido a la expresión ‘seno materno’ es un accidente dentro del concepto esencial de concepción y, que debe su existencia al desconocimiento por parte del mentor del Código Civil de la posibilidad de concepción extrauterina[9]. Esta interpretación del Código intenta adaptarlo a una realidad biológica[10], llevándonos a concluir, que desde la fecundación de un óvulo es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento[11], aunque sea fuera del útero. Produciéndose, consecuentemente, cuando los 23 cromosomas femeninos se juntan con los 23 cromosomas masculinos y conforman un cigoto o huevo que al pronuclearse, es decir unirse los núcleos, no pueden volverse a separar, comenzando la conformación del embrión. Previo a esto el cigoto prenucleado debió dividirse dando origen a células hijas llamadas blastómeros que en conjunto de alrededor de 16 conforman un mórulo que luego se convierte en un blastocisto y, finalmente, luego de unas reacciones químicas deviene en un embrión. Este es en pocas palabras el proceso de la concepción biológica y que podría tomarse, por ejemplo, la pronucleación de cigoto, momento en que ya no se puede ir para atrás en la conformación biológica del nasciturus, como punto de comienzo de la existencia de la persona por nacer.

Bajo esta exégesis corresponde afirmar, en consecuencia, que desde la fecundación existe un ser humano y en razón de esa existencia posee una vida y una dignidad de las que debe dar cuenta el régimen jurídico para su amparo[12]. Este argumento se ve favorecido por el hecho de que, el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial en estudio ante nuestra Honorable Cámara de Senadores suprimió, en su art. 15, esta expresión, i.e. seno materno, adecuándose de esta manera, a lo normado por todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional – v.gr. en el art. 4 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica que establece “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”-.

Así, la pregunta que surge inmediatamente es ¿cuál es el momento exacto de la concepción?. Desde el punto de vista biológico no existe un criterio unánime sobre cuándo ubicar dicho momento. Las posturas varían entre las doce a las cuarenta y ocho horas (momento en que se produciría la mencionada pronucleación del ovocito hasta entonces prenucleado). A más de lo anterior se debe tener en cuenta que no todo doctrinario utiliza interpretaciones de tipo histórica para suprimir la expresión seno materno que posee el texto legal[13] y utilizan otras interpretaciones como la mencionada en primer lugar. Por estas dos cuestiones, deviene necesario intentar establecer, una segunda forma, menos ortodoxa, de establecer el comienzo de la existencia de la persona, momento como se dijo, necesario para determinar el comienzo temporal de su protección jurídica. Independientemente de lo que se pueda establecer fácticamente, el Código Civil nos da fuertes elementos para establecer dicho momento en la fecundación, lo que lleva a sostener nuevamente que el embrión crioconservado es persona, y por lo tanto pasible de todos sus derechos.

A fin de establecer nuestro punto, debemos retornar a la definición de persona y preguntarnos desde el punto de vista jurídico, cuál es su definición. Esta es la emanada del art. 51 del Código Civil que define a la persona de existencia visible como “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes…”. De esta manera nos encontramos con que, dejando de lado la cuestión del momento en cuándo algo deviene persona, para nuestra legislación habrá persona – tal como surge de la interpretación literal e incluso histórica del ordenamiento analizado – cuando un ente presente los rasgos característicos de humanidad. Surge, a esta altura del planteo, la necesidad de definir qué es lo que se entiende por esta expresión. Si bien “La norma […no lleva a cabo dicha definición…] es evidente que el pensamiento de la ley ha sido que se trate de un ente que presente las formas y los caracteres ordinarios del ser humano”[14]. Aunque parte de la doctrina considera que se trata de un concepto anacrónico y superfluo[15] entiendo que, por el contrario, resulta muy oportuno para tratar el presente. Hasta hace pocos años resultaba muy difícil, sino imposible, delimitar los signos humanos característicos en forma objetiva, siendo esta la razón por la que algunos autores sostienen la supuesta anacronía del artículo en comentario. Esto en tanto las posibles diferencias físicas o mentales para distinguir a distintos seres caerían, sin hesitación en discriminaciones ilegales.

Descartada la posibilidad de definir a “signos de humanidad” como rasgos físicos o psíquicos surge la necesidad de encontrar una distinción objetiva que diferencie entre desiguales, y hoy pareciera que estamos en condiciones de establecerla. En efecto, en 1968 los doctores Torbjorn O. Caspersson y Lore Zech, citoquímicos del Instituto Karolinska de Suecia, inventaron un proceso que identificaba los cromosomas, abriendo la puerta a los mapas genéticos. Los cromosomas son corpúsculos, casi siempre en forma de filamentos, que existen en el núcleo de las células siendo su número constante para las células de cada especie animal o vegetal[16]. Los cromosomas se encargan de transportar los genes (ADN) conformantes del genoma particular de cada especie, es decir, que los vincula a distintos individuos de la especie entre sí, y los distingue de otras especies. La existencia de dichos genes en un ser establecen el momento de la concepción de ese individuo[17], es decir cuándo es esencial, y no accidentalmente, humano. Dado que todos los embriones poseen este rasgo característico de humanidad quedarían subsumidos – cf. art. 51 CC – en la normativa legal siendo titulares de todos los derechos por aquella otorgados, sin importar el lugar de su concepción.

De este modo, el embrión definido que fue como persona, es titular de todos los derechos regulados por nuestro ordenamiento legal. La vida es uno de ellos y está protegida por disposiciones diversas[18] que ofrecen como rasgo común integrar la tutela de carácter público, independiente, por lo tanto, de la voluntad de los individuos[19]. Si bien no figura en forma expresa en nuestra Carta Magna, se encuentra implícito en su art. 33 – sin perjuicio de haberse incorporado a la Constitución Nacional el Pacto de San José de Costa Rica, que protege este derecho en forma expresa –. Nuestra Corte Suprema le confirió operatividad cuando debió conciliar en un caso de trasplante de órganos, resaltando su rango constitucional[20]. Tradicionalmente se lo enumera dentro del marco de los derechos personalísimos, en especial dentro de los llamados derechos de la personalidad física y se afirma que la “vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes”[21]. Internacionalmente se encuentra protegido por el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece “toda persona tiene derecho a que se respete su vida... a partir del momento de su concepción”. Asimismo se encuentra incluido en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Todas las personas físicas gozan del derecho a la vida, y aunque lo dicho aparece como una obviedad, lo destacamos a efectos de acentuar que las personas por nacer, en su condición de tales, son también titulares del derecho a la vida”[22].

La consecuencia de lo establecido también otorga al embrión el derecho a la igualdad. Ella merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitu­ción. El concepto básico de igualdad consiste en la eliminación de discriminaciones ar­bi­trarias entre los hombres. Jurídicamente puede ser definida conforme el artículo 1 de la ley nacional 23.592 como todo acto que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional[23]. Por lo que las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitraria han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las hostiles, etc.[24]. La presente ley enumera como distinciones arbitrarias entre otras, la raza, caracteres físicos, ideologías pudiéndose concebir – por no ser una enunciación taxativa – diferencias de tipo psíquicas[25]. La discriminación es reprochada por toda la legislación internacional y nacional partiendo de nuestra Carta Magna que en su artículo 16 establece “Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”).

Finalmente el embrión tiene el derecho a la disposición del propio cuerpo - abarcativo de la mente -. Este es el derecho personalísimo que otorga a la persona física facultades específicas para disponer de su cuerpo, el cual está limitado por intereses públicos, la ley, la moral y por el respeto que la persona debe a la vida, al cuerpo y a la salud humana[26]. Este derecho debe ser reconocido como auténtico y autónomo derecho personalísimo[27]. En tal carácter, reconoce como titulares a las personas físicas, desde que comienza su existencia como tales y que, en el caso de los incapaces, debe ser ejercido en forma regular por sus representantes -lo que necesariamente incluye al Estado -. La legislación actual sobre la materia se encuentra dispersa pero sin lugar a dudas es contemplado por el art. 33 CN.

Conclusión:

De todo lo expuesto surgen las siguientes conclusiones:

El embrión es una persona: se definió al embrión como persona conforme lo normado por el artículo 51 del Código Civil. Esto en tanto que el signo característico de humanidad es el genóma humano que el embrión ya posee, haya sido gestado dentro o fuera del útero. Asimismo, y conforme una interpretación histórica del art. 63, estando el embrión concebido, y siendo éste el hecho biológico otorgante de la calidad de persona a un ente, también se puede concluir que se está en presencia de una persona[28].

Sujeto de derecho: consecuencia de 1. es que el embrión es sujeto de derecho y, por lo tanto, susceptible de adquirirlos – cf. art. 31 CC –.

Titular de los derechos a la vida, no discriminación y autonomía de la voluntad: siendo estos derechos de carácter personalísimos[29] y consecuentemente innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes y absolutos de todas las personas. Conforme se desprende de 2. el embrión es titular del derecho a su vida, no discriminación y autonomía de la voluntad.

La crioconservación es ilegal en el sistema normativo argentino actual. de la técnica de crioconservación surge que la misma es violatoria de los derechos que posee el embrión en tanto persona. Entre ellos se encuentra el derecho:

A la vida: Que se ve violado en todos aquellos embriones que no se llegan a gestar y que son eliminados(más del 60% se pierde).

A la igualdad: Que se viola en tanto se hace una selección entre embriones poseedores de los mismos cromosomas y consecuentemente igualmente humanos. Elección que sin lugar a dudas es discriminatoria siempre que, poseyendo todos los embriones esencia humana (genoma humano), se los diferencia por cuestiones accidentales –v.gr. futuros rasgos físicos – o incluso por azar.

A la autonomía de la voluntad del por nacer: Este derecho se ve vulnerado ya que mientras el embrión crioconservado no se reponga en el útero materno se lo mantiene en aquel estado de congelamiento, que no es su desarrollo.

Por todo lo expuesto no cabe concluir sino que, en la actualidad, la crioconsevación es una práctica ilegal en la Argentina.

Creo que esta no es la respuesta que se espera del Derecho. Es ante esta situación concreta sin precedentes, que un ordenamiento debe funcionar como el cauce por el cual transite la investigación científica, limitándose a ordenarla no como un aliado de una moral o religión dados pero no compartidas por todos, sino como el fruto de un acuerdo social[30]. Nos encontramos ante una realidad que la sociedad espera tenga acogida en nuestro derecho y que negarla no hace sino producir vacíos normativos. Hoy más que nunca, el Derecho debe adaptarse a los inminentes avances científicos y, sin prohibirlos, debe regularlos a medida que se van sucediendo para que no ocurran circunstancias como la del objeto de este trabajo que no hacen sino perjudicar a la sociedad acarreando una innecesaria e injustificada inseguridad jurídica. Es por ello que lo que se propone con este trabajo es la necesidad de generar debates tendientes a la modificación de los conceptos de concepción y persona para que, con criterios actualmente aceptados, se redefinan las fronteras de la investigación científico.

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[1] Categorías que ven su origen, en parte, en la sociedad en donde son creadas (cf.Guiddens, Turner y otros citados por Sorokin Patricia en “Ciencia, Investigación y Sociedad”, pg.41, Estudio, Buenos Aires, 1998).

[2] Diccionario de la Real Academia Española, edición 1984.

[3] Definiéndose en ese sentido como designantes de términos sin enlace que significan la substancia o cualidad, etc. de algo, cf. M.M. Scheu, “The Categories of Being in Aristotle and Sr. Thomas”, citado por Ferrater Mora en “Diccionario de Filosofía”, Ariel, 1999.

[4] Wallis , Claudia, “The new origins of life: How the Science of conception brings hope to childless coupless”, Time, 10 de septiembre de 1984, pg.46

[5] Copeland, Larry, J., “Ginecología”, pg. 331, panamericana, Buenos Aires, 1996.

[6] Mayo Jorge A. en “Código Civil y normas complementarias” dirigido por Alberto J.Bueres en comentario al art. 30, Hammurabi, Buenos Aires, T.1 pg.71

[7] Bueres Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Tº 1, pg. 287, Hammurabi, 1992. Pg.276

[8] Entendida como aquella que interpreta una norma conforme la voluntad de su constituyente (cf. Sagües, Néstor, op.cit.T.I, pg.54.

[9] En igual sentido Banchio Enrique C., en comentario al art. 63 en “Código Civil...”, op.cit.pg.452

[10] cf. Cunningham, Mac Donald, Gant, Leveno, Gilstop, Hankins, Clark, “Obstetricia de Williams”, pg.455, panamericana, Buenos Aires, 1999.

[11] Llambías, op.cit.pg.252

[12] E.D.185-424.

[13] Bueres, op.cit.pg.276

[14] Salvat-López Olaciregui, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, T.1 pg.353, citado por Banchio Enrique C. en comentario al art. 51 en “Código Civil Comentado”, dirigido por Bueres A., Hammurabi, 1995, T. 1 pg.434.

[15] Bianchio,op.cit.pg.435

[16] Cf. Diccionario de la Real Academia Española, cit.

[17] “The Merk Manual”, XVI Edition, pg. 2284, New Jersey, 1992.

[18] Así es castigado el aborto, el homicidio, es indemnizable como reparación en daños y perjuicios, etc.

[19] Llambías, op.cit.pg.278

[20] Bidart Campos, Germán, “Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia”, E.D. 91-264.

[21] Zavala de González, “Aborto, personas por nacer, y derecho a la vida”, LL 1983-D-1129.

[22] Malicki, Anahí, en comentario al art. 31 en “Código Civil ...” dirigido por A.Bueres, op.cit.105.

[23] Sagüés Nestor, “Derecho Constitucional Argentino”, T.1 pg.386, Buenos Aires, 1996.

[24] Sagüés Nestor, “Derecho Constitucional Argentino”, T.1 pg.386, Buenos Aires, 1996.

[25] Esto lleva a la imposibilidad jurídica de calificar como rasgo humano a las características de tipo físico o psiquico que se podrían utilizar para diferenciar al embrión del hombre.

[26] Malicki, op.cit.pg.166.

[27] Bergoglio – Bertoldi, “Transplante de órganos”, pg.48, Hammurabi, 1993.

[28] Fuera de la temática del presente, se debe tener muy en cuenta que los alcances de las dos hipótesis son totalmente disímiles.

[29] Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, pg.60 Revista del Notariado, Separata 730, 1973, jul.ag.

[30] Cañal, Diana, “Impacto Ético, Jurídico y Social de los descubrimientos y los avances tecnológicos”, inédito.

Posted by derecholunes | Septiembre 30, 2003 04:45 PM | TrackBack